（作者：孙贤汪静雯——上海兰迪律师事务所）关键词：股权代持、名义股东、实际出资人

A：与股权代持相关的法律问题，无论是在理论界还是实务届均是研究的热点问题。股权代持中有着错综复杂的法律关系，会触及到合同法与公司法两个领域，并且涉及到实际出资人、名义股东、公司及公司债权人等多方利益关系。

B：股权代持主要涉及到三个层面的法律关系。第一层为实际出资人与名义股东之间的合同法律关系，实际出资人为一方合同当事人，权利义务的核心为实际出资以及取得投资收益；第二层为实际出资人与公司及其他股东之间的关系，该层次主要涉及到股东资格如何认定的问题；第三层为实际出资人与第三人之间的关系，这里的第三人是指股权转让的受让人或者公司的债权人。

C：采用股权代持的方式进行投资，由于其内在的复杂关系以及“名不副实”，本身就具有着不可控的经济与法律风险。对于名义股东而言，由于公司股东名册上有其名，导致其必须承担公司法上的股东义务。对于实际出资人而言，由于其并不是真正意义上的股东，所以无法自由行使股东权利，而且若名义股东擅自处分名下股权，第三人系善意即可取得此股权，无需实际出资人事后追认。因此，采取股权代持的方式进行投资需要谨慎处理。一、实际出资人与名义股东的关系案例一：杉浦诉龚某股权纠纷案

[基本案情]杉浦系日本公民，龚某系中国公民。双方于2005年签订《股份认购与托管协议》，约定杉浦以4.36元/股的价格向龚某购买A公司股份88万股，并委托龚某管理，龚某根据杉浦的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付给杉浦。A公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，在发行上市过程中，龚某作为股东曾多次出具系争股份清晰未有代持的承诺。2018年，A公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。之后，龚某名下的A公司股份数量增加至123.2万股。之后双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生纠纷，杉浦请求判令龚某交付A公司股份的收益，或者按照A公司股票市值返还投资款并赔偿2018年红利损失。

[裁判摘要]上海金融法院一审认为，杉浦与龚某签订的《股份认购与托管协议》实质构成了股权隐名代持，杉浦是实际出资人，龚某是名义持有人。结合A公司首次公开发行股票并上市时，龚某以股东身份作出系争股份未有代持的承诺，杉浦在发行上市前后未向公司或监管部门披露代持情况，发行上市后系争股份登记在龚某名下等情形，系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属。发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。系争股权隐名代持行为因违反证券市场的公共秩序而无效。123.2万股A公司股份归龚某所有，杉浦有权要求龚某返还投资款3,836,800元。股份投资的收益，不属于合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，不适用恢复原状的规定，由于双方当事人对其分配无法达成一致，法院适用公平原则，综合考虑双方对投资收益的贡献程度和投资风险的交易安排，酌定杉浦获得股份收益的70%。法院同时尊重双方当事人关于以系争股票拍卖、变卖后所得向杉浦返还投资款和支付股份增值收益的主张。据此，判决：一、龚某向杉浦支付2017年现金红利人民币352,000元（扣除应缴纳税费）的70%；二、杉浦可在判决生效后十日内与龚某协商，对龚某名下123.2万股A公司公司股票进行出售，若协商不成，杉浦可申请对上述股票进行拍卖、变卖，上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付杉浦投资款人民币3,836,800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归杉浦所有，剩余部分归龚某所有；三、龚某应于判决生效之日起十日内向杉浦支付律师费100,000元、保全担保服务费人民币30,000元；四、驳回杉浦的其余诉讼请求。

案例二：苏东华、陈定云股权转让纠纷二审民事判决书【审理法院：最高人民法院；案号：（2017）最高法民终364号】

[裁判摘要]关于（2015）赣民再终字第1号民事判决是否损害苏东华的合法权益的问题。本案中，苏东华与陈定云签订的《股权转让协议书》约定，苏东华在协议签订后即成为贵和公司股权属下之隐名股东和享有现有股东权益。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。根据前述规定，案涉股权转让协议仅约束苏东华和陈定云，尚不能产生对抗贵和公司的效力。苏东华和陈定云关于其已经参加贵和公司的股东会并有2011年8月2日的股东会会议记录为证、贵和公司已经将苏东华记载于股东名册的诉讼理由，因和双方协议约定不符，且本案中并无双方就股权转让协议的内容进行过修改的相关证据，本院对其诉讼理由不予采信。因讼争股权仍登记于陈定云名下，故对外仍由陈定云作为贵和公司的股东行使权利、履行义务，苏东华作为隐名股东，其权利义务来源于与陈定云的股权转让协议，且只能依据该协议行使权利。（2014）吉中民再初字第1号民事判决和（2015）赣民再终字第1号民事判决的内容，是纠正此前的错误判决，并将陈定云名下40%的股权回转到汽运公司名下。苏东华若认为其作为隐名股东的权利因贵和公司持股结构的变化受到了损害，可依据股权转让协议向陈定云主张权利，其隐名持有的份额权利，不能对抗汽运公司对其股权享有的所有权。综上，苏东华关于（2015）赣民再终字第1号民事判决侵害其合法权益的理由不能成立，本院不予支持。一审判决关于苏东华主张撤销原再审判决并确认在贵和公司的股权比例无实体法上的依据的认定，有事实和法律依据，本院予以维持。二、实际出资人与公司以及公司其他股东的关系案例三：杨金华、瑞金市长鹏房地产开发有限公司股东名册记载纠纷二审民事判决书【审理法院：江西省高级人民法院；案号：（2016）赣民终378号】

[裁判摘要]关于杨金华上诉还提出要求隐名股东显名化的主张，本院认为，2012年12月8日签订的《股权确认及代持协议》明确认可了杨金华的股东身份地位，该协议书由公司股东阮勤初、张方增、谢家柱签字确认并由长鹏房地产公司盖章。杨金华二审提交的2014年9月24日长鹏房地产公司新老股东会决议以及公司章程约定杨金华出资比例为10%，同意杨金华成为公司股东。黄剑国、缪云明均签字认可。在长鹏房地产公司申请工商登记机关变更登记的申请中，也明确杨金华登记为新股东，黄剑国作为公司的法定代表人签字，也可以证明黄剑国同意杨金华登记为公司股东。一审期间谢家柱向法院提交的书面答辩状明确提出，对杨金华要求将在阮勤初名下的10%的股份变更登记为杨金华的股份，谢家柱没有异议。综合以上事实，长鹏房地产公司目前六名股东谢家柱、兰云、阮勤初、张方增、黄剑国、缪云明中，有五人即谢家柱、阮勤初、张方增、黄剑国、缪云明同意杨金华成为公司股东。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定：“实际出资人未经公司其他股东过半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”，隐名出资人显名应当经过股东过半数同意，杨金华请求登记为显名股东符合法律规定，应予支持。

案例四：浙江国贸集团金信资产经营有限公司、广厦建设集团有限责任公司、浙江三和控股集团有限公司等合同纠纷二审民事判决书【审理法院：浙江省高级人民法院；案号：(2019)浙民终1号】

[裁判摘要]本院认为，代持股合同实质系隐名投资合同，即由实际出资人出资，名义股东行使股权，实际出资人享受股权收益。但实际出资人享有投资权益并不等同于名义股东享有的股东权益，其取得股东资格需要公司其他股东的确认，以保证有限责任公司的人合性不被破坏。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”本案中，广厦建设公司系涉案2%博时基金公司股权的名义股东，股权权益的实际享有人为金信经营公司。在卷证据不足以认定博时基金公司及股东2003年即已明知广厦建设公司系受他人委托代持的名义股东，鉴于金信经营公司亦未提供证据证明其已经博时基金公司其他股东半数以上同意，故其要求将2%博时基金公司股权过户至其名下的条件尚不具备，法院不予支持。三、实际出资人与第三人的关系案例五：钱广许等与张江涛等股权转让合同纠纷再审案【审理法院：最高人民法院；案号：(2016)最高法民申1594号】

[裁判摘要]本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第二十五条第一款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。”因此，在一定情形下，认定当事人能否善意取得股权，可以参照适用物权法第一百零六条之规定。虽然根据已查明的案件事实，尚不能确定钱广许是否为鑫通公司的实际出资人，但由前所述可知，在宋彦军受让股权前，钱广许是鑫通公司97%股权的合法权利人，其在本案纠纷中所处的法律地位与公司法解释三第二十五条第一款所称的“实际出资人”相似，故对于宋彦军能否取得该部分股权，可根据公司法解释三第二十五条之规定，参照物权法第一百零六条及相关司法解释的规定加以处理。本案中，案涉股权登记在张江涛名下，钱广许没有证据证明宋彦军受让案涉股权时知道张江涛无处分权。虽然钱集龙并未举证证明其在与宋彦军进行案涉股权转让交易时有张江涛的相应授权委托，但这与张江涛是否为案涉股权的真实权利人以及宋彦军对此事实是否知道或应当知道并无直接必然的联系。实际上，就案涉股权从张江涛名下转移登记至宋彦军名下等事实看，宋彦军有合理理由相信钱集龙有权代理张江涛处分案涉股权，而且张江涛事后也对钱集龙转让股权的行为予以认可。故钱集龙代张江涛转让案涉股权给宋彦军的行为并不影响宋彦军受让股权的善意。因此，钱广许主张宋彦军受让股权是非善意的证据不足，其相应主张不能成立。此外，根据已查明的案件事实，宋彦军已经支付了300万元股权转让款，钱广许虽主张该对价因低于鑫通公司股权的现值而不合理，但对此缺乏证据证明，故可认定该股权转让的对价是合理的。另，案涉股权已经登记至宋彦军名下。因此，宋彦军受让案涉股权符合善意取得的构成要件，原判决认定宋彦军已经善意取得案涉股权并无不当。

案例六：史立新、邓少年股东资格确认纠纷二审民事判决书【审理法院：山东省高级人民法院；案号：(2020)鲁民终588号】

[裁判摘要]关于刘涛是否善意取得了争议股权的问题。本案邓少年未征得史立新的同意，擅自将其代史立新持有的2200万元股权对外转让给刘涛，构成无权处分，且刘涛取得该争议股权不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条所规定的善意取得要件，故一审法院认定刘涛不能基于善意取得制度取得争议股权，并无不当。首先，刘涛并未支付合理对价。刘涛主张邓少年、李艳玲夫妇以股抵债方式偿还了津昌公司欠刘涛的借款，但刘涛未提交充分证据证明其向津昌公司出借款项的事实。刘涛与邓少年、李艳玲签订的股权顶账协议载明的汇款人均系刘涛的亲属、朋友或关联公司，与刘涛具有利害关系，且大部分款项未汇入津昌公司，所以股权顶账协议载明的汇款人出具的情况说明不能证明其向津昌公司出借款项的事实。并且根据淄博正德会计师事务所有限公司作出的淄正德鉴字（2019）第003号司法会计鉴定报告书的鉴定结论，津昌公司公户支出刘涛2680元（账面显示资金用途为报销款）；马风芝等6人与津昌公司对公账户无资金往来；其余汇款人与津昌公司对公账户虽然存在资金往来，但同时包括汇入与支出两种资金流转形式。因此，刘涛不能证明实际出借的资金数额与欠款数额，亦不能证明刘涛支付了邓少年代史立新所持的2200万元股权的合理对价。其次，刘涛与李艳玲系兄妹关系，而李艳玲与邓少年系夫妻关系，对邓少年代史立新持股的事实，刘涛应当知晓，所以刘涛在受让案争2200万元股权时也并非善意。综上，一审法院认定刘涛不能基于善意取得制度取得案争2200万元股权正确，本院予以维持。

案例七：常菊英等诉濮阳市广建建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案【审理法院：最高人民法院第四巡回法庭；案号：(2017)最高法民申1433号】

[裁判摘要]本院认为，关于常菊英的身份,一审法院查明，路桥公司设立于2007年7月，股东为常菊英、窦拥民、李守斌，常菊英认缴出资额300万元。2008年4月，李守斌将其所持股份转让给常菊英，公司股东变更为常菊英与窦拥民。2008年8月，路桥公司股东由常菊英、窦拥民变更为常菊英、窦拥民、霍金玲。2009年12月5日，路桥公司股东变更为两国电公司。关于常菊英的入股情况，辉县市人民法院（2012）辉刑初字第477号刑事判决查明，2007年7月9日，…路某以其妻常菊英为名义股东与李守斌申请注册成立路桥公司，注册资本为2000万元，实缴资本400万元。证人路某证实,2006年底至2007年上半年,经其协商借给水泥厂的款窦拥军一直无法归还，就将借款算成其股份，以妻子常菊英的名义入股等。证人常菊英证实，其没有在路桥公司入任何股份，其身份证由丈夫路某拿着，怎样到路桥公司的不清楚。一审法院于2015年12月29日调查时，常菊英、霍金玲认可其在发起时只是名义股东，注册手续均由窦拥军自己做主书写；其没有实际出资，也没有享受权利，没有参与公司的任何管理，出资全部是窦拥军，两人均是名义股东。根据上述事实可以认定，常菊英对于其丈夫路某以其名义设立路桥公司是知悉和认可的。关于常菊英的出资情况，从原审查明的事实看，常菊英认缴出资300万元，实缴出资60万元，并未全面履行出资义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，据此，常菊英以其签名及印章并非本人所为、其仅为名义股东为由主张应免除其出资不实的相关法律责任的理由，于法无据，原审未予支持并无不当。“公司加法”，以法律助力公司发展！

孙贤律师——上海兰迪律师事务所高级合伙人